Willkommen auf dem Blog von Marcus K. Reif | Tel. 0700 marcusreif

Welcher Recruiter (w/m/d) hörte das nicht schon mal. Da verlangt ein Kandidat (ebenfalls w/m/d), dass die Probezeit aus dem Vertrag gestrichen wird. Und mitten in der Pandemie kommt ab und an die Frage aus den Fachbereichen auf: “können wir die Probezeit verlängern? Es war wegen Homeoffice (oder Kurzarbeit) zu wenig Zeit, den Mitarbeiter korrekt zu beurteilen“. Da geschehen natürlich mehrere Fehler zur gleichen Zeit. Zum einen müssen wir in der Lage sein, auf Distanz zu führen. Das wird zentraler und unverrückbarer Bestandteil der neuen Normalität nach COVID-19 sein. Zum anderen mangelt es an Wissen im Deutschen Arbeitsrecht.

Ich nehme den Schluss vorweg: eine Probezeit kann nicht über den Zeitraum von 6 Monaten hinaus verlängert werden. Das ist erst einmal ein Fakt. Eine kürzere Probezeit, bspw. von 3 Monaten, kann in beiderseitigem Einverständnis schriftlich auf 6 Monate verlängert werden. Aber eben nicht über den Zeitraum von 6 Monaten hinaus! Es gibt arbeitsrechtlich Möglichkeiten, die Absicht hinter der Probezeitverlängerung umzusetzen. Sie können eine Probezeitkündigung mit einem in die Zukunft verlängerten Kündigungstermin erwägen und dem Arbeitnehmer für den Fall seiner Bewährung die Wiedereinstellung zusagen. Auch ein praktikables Instrument ist ein Auflösungsvertrag mit einem späteren Enddatum der Beschäftigung, der bei Bewährung zurückgenommen werden kann.

Was ist eine Probezeit?

Eine Probezeit dient dem Zwecke der Erprobung! Die Probezeit ist ein Zeitraum zu Beginn eines neu geschlossenen Arbeitsverhältnisses, welche dem wechselseitigen Kennenlernen dient und eine verkürzte Kündigungsfrist für Mitarbeiter und Arbeitgeber ohne Nennung von Gründen bietet. Während der Probezeit beträgt die Kündigungsfrist i.d.R. 2 Wochen, soweit tarifvertraglich nichts anderes bestimmt ist. Die Probezeit ist im § 622 Abs. 3 BGB geregelt und kann für die Dauer von max. sechs Monaten vereinbart werden (Während einer vereinbarten Probezeit, längstens für die Dauer von sechs Monaten, kann das Arbeitsverhältnis mit einer Frist von zwei Wochen gekündigt werden). Eine Verlängerung dieser Dauer ist nicht möglich. In manchen Tarifverträgen gibt es auch anderslautende Regelungen, bspw. bei zeitlich befristeten Arbeitsverträgen (mit oder ohne Sachgrund) gilt im TVöD eine Probezeit von 6 Wochen.

Wichtig hierbei ist, dass die Probezeit im Arbeitsvertrag geregelt werden muss. Üblicherweise lautet ein entsprechender Passus: “Die ersten sechs Monate des Arbeitsverhältnisses gelten als Probezeit”. Bei unbefristeten Arbeitsverträgen gilt das Arbeitsverhältnis automatisch unbefristet (bzw. befristet bei einem befristeten Arbeitsvertrag) fort. Bei befristeten Arbeitsverträgen läuft der Vertrag dann regulär bis Ende der Befristung weiter, die Kündigungsfristen erhöhen sich dabei nach Unternehmenszugehörigkeit.

Bei betriebsbedingten Kündigungen werden Mitarbeiter in der Probezeit befinden zuerst entlassen. Ausgenommen von dieser Regelung sind Schwangere, da diese auch in der Probezeit unter einem besonderen Kündigungsschutz stehen, § 9 Mutterschutzgesetz (MuSchG). Eine Besonderheit gilt für Berufsausbildungsverhältnisse: im § 20 BBiG (Berufsbildungsgesetz) ist zwingend eine Probezeit vorgeschrieben, deren Dauer mindestens einen Monat betragen muss und höchstens vier Monate betragen darf.

Kein Kündigungsschutz während der Probezeit

Das Kündigungsschutzgesetz greift automatisch nach sechs Monaten Vertragslaufzeit (Kündigungsschutz nach dem Kündigungsschutzgesetz gemäß § 1 Abs. 1 KSchG), wenn das Arbeitsverhältnis des Arbeitnehmers in demselben Betrieb oder Unternehmen ohne Unterbrechung länger als sechs Monate bestanden hat. Selbst wenn keine Probezeit vereinbart wurde, greift der Kündigungsschutz nach dem Kündigungsschutzgesetz erst nach sechs Monaten (Kündigungsfrist nach § 622 Abs. 1 BGB beträgt vier Wochen zum Monatsende oder zum 15. eines jeden Monats). Und wenn wir mal ehrlich sind, dies wissen doch die Wenigsten! Während der Probezeit gilt eine Kündigungsfrist von 2 Wochen, sofern nichts anderes vereinbart wurde.

Mitbestimmung durch Arbeitnehmervertretung

Einstellungen sind generell mitbestimmungspflichtig, so auch die Einstellung eines Arbeitnehmers auf Probe (§ 99 BetrVG “Mitbestimmung bei personellen Einzelmaßnahmen”). Bei einer Kündigung des Arbeitsverhältnisses während der Probezeit ist der Betriebsrat wie bei jeder anderen Kündigung nach § 102 Abs. 1 BetrVG anzuhören. Unterlässt der Arbeitgeber dies oder ist die Anhörung fehlerhaft, ist die Kündigung unwirksam.

Fazit (tl;dnr)

  • Probezeit muss arbeitsvertraglich vereinbart werden
  • Probezeit i. d. R. mit einer Dauer von 6 Monaten, kann aber auch kürzer sein
  • Probezeit darf maximal für die Dauer von 6 Monaten vereinbart werden
  • eine Verlängerung der Probezeit über den Zeitraum von 6 Monaten hinaus ist nicht möglich
  • verkürzte Kündigungsfrist von 2 Wochen für Arbeitnehmer und Arbeitgeber während der Probezeit ohne Nennung von Gründen
  • Kündigungsschutzgesetz greift erst nach der Probezeit bzw. nach 6 Monaten!

Viel Erfolg bei Ihrer Arbeit im People-Management

Beste Grüße

Ihr Marcus K. Reif

Hinweis: Dies ist ein Beitrag von einem Personaler für Personaler und keine Rechtsberatung. In Rechtsfragen wenden Sie sich gerne an einen Arbeitsrechtsanwalt Ihres Vertrauens.

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